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主题: 中国公司海外上市系列：谈《关于外国投资者并购境内企业的规定》的限制及其不足（转贴）

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中国公司海外上市系列：谈《关于外国投资者并购境内企业的规定》的限制及其不足（转贴）

安普若
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标题: 中国公司海外上市系列：谈《关于外国投资者并购境内企业的规定》的限制及其不足（转贴） (2540 reads) 时间: 2007-3-01 周四, 02:10

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

谈《关于外国投资者并购境内企业的规定》的限制及其不足

大成律师事务所关锦欣

　
　　2006年8月8日，商务部在其网站上公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》），并于2006年9月8日起施行。

　　2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》），并于2003年4月12日起施行。《暂行规定》在实践中逐渐暴露出规范不明确、操作性不强的缺陷，从其的实施情况来看，《暂行规定》并没有发挥应有的效力。《规定》是在《暂行规定》的基础上进行修改和细化。

　　一、《规定》对境外上市的限制

　　在这次修改中，最引人注目的就是《规定》对于中小企业海外上市的限制。《规定》新增了第四章，在此章中，一是明确规定了外国投资者可以以股权作为支付手段并购境内公司，并规定了以股权并购的条件；二是在第三节对“特殊目的公司”进了“特殊的规定”。这两点把我国现阶段中小企业海外上市的两种主要方式：买壳上市和造壳上市，分别进行了限制。

　　境外上市的主要方式有二：海外直接上市和海外间接上市。海外直接上市指直接以境内公司名义向海外证券主管部门申请发行登记注册，发行股票，并在海外交易所挂牌交易。这种模式审批手续复杂，境内企业要到海外上市，首先向中国政府有关部门和中国证监会提出申请，获准后进行股份制改造，在经过证监会复审，同意后才能向上市地的主管机关提出证券注册申请和准备注册登记表。对于广大的中小企业来说，这种模式是不适合的，一是海外直接上是入门槛高，申请上市企业要符合不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，筹资额不少于5000万美元等硬性条件。二是国内审批程序十分繁杂，时间成本大，易丧失上市时机。

　　而海外间接上市基本上可以规避国内审批标准和监管要求，上市规模标准比海外直接上市的境内企业要低得多，能避免国内宏观产业政策变动风险，而且海外间接上市的操作周期短，灵活性强。所以中小企业海外上市的模式主要是海外间接上市，包括买壳上市和造壳上市。

　　买壳上市，又称“反向收购”，是指境内非上市企业以现金或者交换股票的手段收购另一家已在海外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权，然后通过该公司反向收购非上市公司的资产和业务，使之成为上市公司的子公司，原非上是公司的股东一般可以获得绝对或者相对的上市公司的控股股权，从而达到“曲线”上市的目的。买壳上市可以避开繁杂的审批程序，手续简便，可以在节省时间的同时达到实际上市的目的。在买壳上市中，最关键的就是选择目标壳公司。在实务中，境内企业购买壳资源主要是到OTCBB（Over the Count Bulletin Board）市场。我国内地中小企业限于资产规模和竞争力，很难直接打入美国主板市场，而要求较低的OTCBB等市场就成了较好的选择，至今已有30余家中国中小企业是通过反向收购的方式进入OTCBB，之后再谋求转板。

　　刚出台的《规定》在第二十九条规定了作为支付手段的股权的条件，其中第三个条件就是“境外公司的股权应在境外公开合法证券交易商场（柜台交易市场除外）挂牌交易”，而OTCBB是场外证券交易行情招示板市场，是美国证券商协会管理的柜台证券交易实时报价服务系统，也即此市场上的股权被《规定》明确排出在外。中小企业再要去OTCBB购买目标壳公司，在壳公司的反向收购中，就只能使用现金这一种方式支付并购对价，而且当收购金额达到一定数额的时候（鼓励类、允许类的1亿美元以上，限制类的5000万美元以上），要由商务部进行审批，低于这一数额的，由省级商务主管部门审批。这就增加大了中小企业海外上市的难度和成本，买壳上市模式的低成本和间接的优势无法体现。所以《规定》给买壳上市加上了一个“紧箍咒”。

　　造壳上市，也称“红筹上市”，一般指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立特殊目的公司(壳公司) ，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。在《规定》出台之前，红筹上市只是需要外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续，和在将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。

　　《规定》第四章第三节专门针对“特殊目的公司”作了规定。根据《规定》第四十二条，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续，而且须报送特殊目的公司最终控制人的身份证明文件和境外上市商业计划书，之后才能办理外汇登记。根据第四十四条，特殊目的公司并购境内公司时也要报商务部批准。之后，商务部对报批材料初审同意后，出具原则批复函，境内公司凭批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

　　境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

　　两次的商务部审批实质上是控制了“红筹上市”的两个关键环节，对于本来想借外汇管理局“75号文（《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）”的东风到境外上市的中小企业无疑是个打击，再加上更加复杂的审批程序和批准证书的“1年内有效”期限，更是对“红筹上市”模式“雪上加霜”。

　　《规定》对买壳上市和红筹上市所进行的限制，可能出于以下几方面考虑：一是产业政策引导。在自主创新的科技政策下，政府将扶持相关领域的优质企业登陆国内资本市场，同时，防止境内企业借路将国有资产转移出境并为个人侵吞。二是避免上市资源流失。近两年的海外上市导致国内优质上市资源流失，政府将加大对红筹上市的管制。三是维护外汇收支平衡。目前，国外设立的壳公司收购境内资产时一般以外汇兑换成人民币后进行收购，收紧红筹上市，对缓解外汇流入有一定作用。

　　本来应该变得越来越活跃的中小企业境外上市活动在《规定》实施后，又会进入一个“沉闷期”，进而中小企业把目光投向深圳中小企业板。

　　二、《规定》对于外资并购的严格限制

　　《规定》对外资并购得严格限制主要体现在以下几个方面：

　　第一，根据《规定》，外资并购境内企业要符合产业政策，第四条在《暂行》规定的基础上增加了“土地、环保等政策”，并且第三款规定：“被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。”

　　外资并购的领域受到严格的限制，外资并购必须由商务部和省级商务部门根据审批权限，依照《外国投资产业指导目录》来进行审批。外资并购的领域和外商投资产业政策是一致的。具体来说，依照《外商投资产业指导目录》，不允许外国投资者独资经营的产业，外国投资者不能通过并购成为外商独资企业；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，中方仍需在企业中占控股或相对控股的地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。随着国民经济的发展，政府还会根据需要不断得修订《外商投资产业指导目录》，并且针对《目录》的刚性，政府也会及时地出台专项的宏观调控政策。外资并购时，政府严格把关，确保这些政策得到执行。

　　第二，《规定》第六条第二款规定：如果被并购企业为境内上市公司，还应根据，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。而《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定，外资在Ａ股上市公司进行战略投资，应向商务部申报，由商务部进行把关。

　　第三、《规定》的第十二条对特殊行业、重点企业控制权转移的外资并购进行了规定，并购方有义务向商务部申报，商务部来决定是否批准。

　　第四、《规定》第十五条规定，并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。政府允许关联企业进行并购，但是政府有知情权，政府的这种知情权源于对外资并购的绝对控制权。

　　第五、《规定》对外国投资者并购境内企业支付对价的期限规定的比较短：外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

　　第六，《规定》第五章专章规定了反垄断审查，明确了商务部的反垄断审查权，并且赋予了审查机构的域外管辖权，根据“效果原则”对于境外并购进行审查。

　　三、《规定》还需要更完善

　　从仅仅26条的《暂行规定》发展到如今的6章61条的《规定》，这本身就是一大进步，表明我国的外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。但《规定》本身还存在着一些有待完善之处。

　　第一、第四十二条规定，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。如果是境内的自然人到境外设立特殊目的公司，是否应向商务部申请核准？《规定》没有对此种情况进行规定。

　　第二、《规定》的特殊目的公司的含义中，将其功能仅仅定为“在境外上市”，而外汇局的“75号”文件中规定的“特殊目的”公司还可为达到其他目的而设立，如果实务中，特殊目的公司确是为其他目的而要设立时，是适用《规定》还是“75号”文件？《规定》实施后，“75号”文件中与《规定》内容相互补充的规定的效力如何确定？《规定》并没有就此说明。

　　第三、对于在《规定》实施前，境内公司在境外设立特殊目的公司，而在《规定》实施后，特殊目的公司要对境内企业进行收购的，对于报批的材料和程序这些实务操作上的衔接，《规定》也没有进行说明。

　　第四、《规定》对于反垄断审查的情形，与《暂行规定》相比，并没有太大变化，其中对于相关市场的认定、市场占有率由谁统计以及统计标准等问题均没有明确。

　　第五、根据《规定》第十二条，政府及时亮明了对外资并购的控制权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此的确认还没有一个明确的标准。在外国投资者报批时也会产生这样的疑问。

这些都需要《规定》和与其相关的法规规章来明确。

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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